Vorsicht bei der Massenentlassungsanzeige!

Sind im Rahmen des Konsultationsverfahrens neben dem Betriebsrat weitere Arbeitnehmervertretungen zu beteiligen?

Das LAG Berlin-Brandenburg hat mit Urteil vom 11.07.2019 (Az. 21 Sa 2100/18) die betriebsbedingte Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers im Rahmen einer Massenentlassung in der Insolvenz (Air Berlin) unter anderem deshalb für unwirksam erklärt, weil der Arbeitgeber im Konsultationsverfahren zwar den Betriebsrat, nicht jedoch die Schwerbehindertenvertretung beteiligt hatte.

Nach § 17 Abs. 1 KSchG muss der Arbeitgeber, wenn er innerhalb von 30 Tagen eine größeren Anzahl von Mitarbeitern entlässt, der Agentur für Arbeit vor Ausspruch der Kündigungen eine entsprechende Anzeige erstatten. Zuvor hat er nach § 17 Abs. 2 KSchG seinen Betriebsrat über die geplanten Entlassungen, die Gründe hierfür und weitere gesetzlich festgelegte Tatsachen unterrichten. Ferner ist mit dem Betriebsrat über Möglichkeiten zu beraten, die geplanten Kündigungen zu vermeiden, einzuschränken oder ihre Folgen zu mildern (sog. Konsultationsverfahren).

Ein Fehler bei der Durchführung des Konsultations- oder Anzeigeverfahren führt zur Unwirksamkeit aller in diesem Zusammenhang ausgesprochener Kündigungen (BAG, Urt. v. Urt. v. 21.3.2013, Az. 2 AZR 60/12).

Im Zusammenhang mit dem in § 17 Abs. 2 KSchG geregelten Konsultationsverfahren spricht das Gesetz seinem Wortlaut nur von der Unterrichtung des und der Beratung mit dem Betriebsrat.

Das LAG Berlin-Brandenburg vertritt in der oben genannten Entscheidung entgegen dem eindeutigen Gesetzeswortlaut die Auffassung, dass neben dem Betriebsrat auch mögliche weitere Arbeitnehmervertretungen, wie z.B. die Schwerbehindertenvertretung, in das Konsultationsverfahren einzubeziehen seien. Dies deshalb, weil es sich dabei um eine Arbeitnehmervertretung handle, die nach der zugrundeliegenden europäischen Richtlinie zu beteiligen sei. Auch wenn die nationale Regelung in § 17 Abs. 2 KSchG von “Betriebsrat” spreche, sei darunter jede nach nationalem Recht zu bildende Arbeitnehmervertretung zu verstehen.

Nach der Europäischen Richtlinie, die § 17 KSchG zugrunde liegt (Richtlinie EG98/59/EG des Rates vom 20.07.1998) sind „Arbeitnehmervertreter” die Arbeitnehmervertreter nach den Rechtsvorschriften oder der Praxis der Mitgliedstaaten. Da mittlerweile auch § 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX vorsieht, dass eine Kündigung gegenüber einem schwerbehinderten Menschen unwirksam ist, wenn nicht zuvor die Schwerbehindertenvertretung angehört wurde, ist nicht auszuschließen, dass das BAG oder spätestens der EuGH zu dem Ergebnis kommen, dass im deutschen Recht der Begriff „Arbeitnehmervertretung“ weiter zu verstehen ist, als nur „der Betriebsrat“. Dann wäre durch § 17 Abs. 2 KSchG die Richtlinie EG 98/59/EG falsch umgesetzt und durch den deutschen Gesetzgeber zu korrigieren.

Ein deutsches Gericht darf ein nationales Gesetz nicht ohne weiteres richtlinienkonform auslegen, wenn der Wortlaut keinen Auslegungsspielraum lässt. Auch wenn das LAG Berlin-Brandenburg die gesetzliche Vorschrift entgegen dem klaren Wortlaut verstehen will und damit die Grenzen der Auslegung überschreitet, schafft das Urteil zumindest Rechtsunsicherheit.

Das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg ist noch nicht rechtskräftig, die Revision ist zugelassen. Bis zu einer Entscheidung des BAG über die Frage, ob neben dem Betriebsrat weitere Arbeitnehmervertretungen am Konsultationsverfahren zu beteiligen sind, sollten Arbeitgeber die bisherige Praxis, ausschließlich den Betriebsrat zu konsultieren, überdenken und in Ansehung der schwerwiegenden Rechtsfolge bei einem Fehler im Konsultationsverfahrens (Unwirksamkeit aller Kündigungen) zumindest bis zur endgültigen Klärung dieser Frage durch das BAG bzw. den EuGH vorsorglich auch andere Gremien wie die Schwerbehindertenvertretung im Konsultationsverfahren beteiligen.

Es ist allerdings fraglich, ob das BAG die entscheidende Rechtsfrage im Revisionsverfahren überhaupt klären wird. Das LAG Berlin-Brandenburg hat die Massenentlassungsanzeige auch noch aus weiterem Gründen für falsch erachtet. Wenn das BAG dies genauso beurteilt, muss es sich mit dem Konsultationsverfahren gar nicht auseinandersetzen.

Es bleibt also spannend!

Carolin Schnigula                                                       Dr. Lorenz Mitterer

Rechtsanwältin                                                           Rechtsanwalt

Fachanwältin für Arbeitsrecht                                Fachanwalt für Arbeitsrecht

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