FAQ: Pflicht zum Corona-Testangebot und Erweiterung der Home-Office Pflicht (Stand 29.04.2021)

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Trotz ihres sehr jungen Alters von nur drei Monaten, hat die SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung am 21.04.2021 schon ihre dritte Änderung erfahren. Mit der zweiten Änderungsverordnung eine Woche zuvor wurde die Pflicht für Arbeitgeber eingeführt, allen Beschäftigten, die nicht ausschließlich von zu Hause aus arbeiten, mindestens einmal pro Woche einen Corona-Test anzubieten. Nach der aktuellsten Neuregelung muss nun allen vor Ort Beschäftigten sogar mindestens zweimal pro Woche ein Corona-Test angeboten werden.

Daneben wurde mit Wirkung zum 23.04.2021 auch die Home-Office Pflicht weiter verschärft. Beschäftigte sind jetzt verpflichtet, das arbeitgeberseitige Home-Office Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen.

Im Folgenden fassen wir für Sie die wichtigsten Fragen und Antworten zu diesen Pflichten zusammen (Stand 29.04.2021):

Pflicht zum Corona-Testangebot

Wie oft und in welchem Umfang müssen Arbeitgeber ihren Arbeitnehmern ein Corona-Testangebot machen?

Arbeitgeber sind seit dem 23.04.2021 verpflichtet, ihren Beschäftigten mindestens zweimal pro Woche einen Corona-Test anzubieten, wenn diese nicht ausschließlich von zu Hause arbeiten.

Bislang mussten Arbeitgeber ihren Beschäftigten – mit Ausnahme besonderer Beschäftigungsgruppen mit erhöhtem Infektionsrisiko – nur einen Test pro Woche anbieten.

Welcher Corona-Test muss angeboten werden (PCR oder Schnelltest)?

Die Art des Corona-Tests ist in der SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung nicht vorgeschrieben. Es können daher PCR-Tests oder Antigen-Schnelltests zur professionellen oder zur Selbstanwendung angeboten werden. Im Vergleich zu PCR- und professionellen Antigen-Tests haben Selbsttests jedoch den Vorteil, dass die Testungen ohne medizinisch geschultes Personal schnell und kostengünstig durchgeführt werden können.

Wer trägt die Kosten für die Durchführung der Corona-Tests?

Der Arbeitgeber – Zwar enthält die SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung keine Kostentragungsregelung. Aus der Begründung des entsprechenden Referentenentwurfs geht jedoch hervor, dass die Kosten vom Arbeitgeber zu tragen sind.

Gibt es Aufbewahrungspflichten in Zusammenhang mit der Pflicht zum Corona-Testangebot?

Ja – Arbeitgeber sind verpflichtet, Nachweise über die Beschaffung von Tests oder Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Beschäftigten bis zum 30.06.2021 aufzubewahren. Mit diesen Dokumenten können Arbeitgeber belegen, dass sie den Anforderungen der SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung nachgekommen sind.

Zudem empfiehlt es sich, die Unterbreitung der Testangebote zu dokumentieren.

Handelt es sich bei der Testzeit um vergütungspflichtige Arbeitszeit?

Nein – Die Zeit, die für die Durchführung der Tests benötigt wird, ist in der Regel nicht als vergütungspflichtige Arbeitszeit einzustufen. Dies deshalb, weil die Durchführung der Tests letztlich weder im ausschließlichen noch im überwiegenden Interesse des Arbeitgebers liegt.

Wann tritt die Pflicht zum Corona-Testangebot in Kraft und wie lang gilt sie?

Seit dem 20.04.2021 mussten Arbeitgeber jedem Mitarbeiter einmal pro Woche einen Corona-Test zur Verfügung stellen. Die erweiterte Pflicht zum Angebot von wöchentlich zwei Corona-Tests ist am 23.04.2021 in Kraft getreten. Die SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung und damit die Testpflicht gilt aktuell bis zum 30.06.2021. Eine kurzfristig abweichende Regelung hiervon ist allerdings nicht unwahrscheinlich.

Gibt es eine gesetzliche Testpflicht für Arbeitnehmer?

Nein – Bisher sind nur Arbeitgeber verpflichtet, den bei ihnen beschäftigten Arbeitnehmern zweimal pro Woche einen Test anzubieten. Bislang gibt es keine bundesweite gesetzliche Verpflichtung der Arbeitnehmer, verdachtsunabhängige Corona-Tests im Arbeitsleben zu dulden.

In einigen Bundesländern wurde jedoch bereits eine Corona-Testpflicht für Arbeitnehmer bestimmter Branchen eingeführt. In Sachsen beispielsweise müssen Arbeitnehmer das Testangebot des Arbeitgebers annehmen, wenn sie direkten Kundenkontakt haben (§ 3a Abs. 2 SächsCoronaSchVO), in Berlin dann, wenn sie körperlichen Kontakt zu Kunden oder Dritten aufweisen (§ 6a Abs. 2 2. InfSchMV). Auch in Bremen müssen Arbeitnehmer ab dem 10.05.2021 das Testangebot ihrer Arbeitgeber annehmen. In Bayern und Hessen besteht dagegen eine Testpflicht nur für Personal in Pflegeeinrichtungen, Einrichtungen für Menschen mit Behinderungen und Altenheimen (§ 9 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 12. BayIfSMV; §§ 1b Abs. 2, 1c Hessische Corona-Einrichtungsschutzverordnung).

Kann der Arbeitgeber verdachtsunabhängig von seinen Arbeitnehmern die Durchführung eines Corona-Tests verlangen?

Nein – Nach aktueller Rechtslage können Arbeitgeber ohne konkreten Verdacht einer Infektion nur dann von ihren Arbeitnehmern die Durchführung eines Corona-Tests verlangen, sofern und soweit in der jeweiligen Branche bzw. in dem betreffenden Bundesland eine entsprechende gesetzliche oder untergesetzliche Testpflicht besteht (s.o.). Ohne eine solche Grundlage wird die Anordnung verdachtsunabhängiger Corona-Tests durch den Arbeitgeber nur sehr schwer rechtlich durchsetzbar sein.

Kann der Arbeitgeber bei einem konkreten Verdacht einer Infektion von seinen Arbeitnehmern die Durchführung eines Corona-Tests verlangen?

Ja – Bei dem konkreten Verdacht einer Corona-Infektion, beispielsweise aufgrund typischer Krankheitssymptome, engem Kontakt mit einer positiv getesteten Person oder der Rückreise aus einem Risikogebiet, kann der Arbeitgeber im Einzelfall kraft seines Weisungsrechts die Durchführung eines Corona-Tests bzw. die Vorlage eines Negativattests von seinen Arbeitnehmern verlangen. Dies gilt vor allem dann, wenn die Durchführung eines Tests unerlässlich für den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer ist.

Bei der Einführung einer kollektiven Testpflicht ist jedoch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 7 BetrVG zu beachten.

Kann durch eine Betriebsvereinbarung eine Testpflicht für Arbeitnehmer angeordnet werden?

Ja – Durch Betriebsvereinbarung kann eine allgemeine Testpflicht zumindest für die Fälle eines konkreten Infektionsverdachts angeordnet werden. Ob durch eine Betriebsvereinbarung auch eine verdachtsunabhängige Testpflicht für Arbeitnehmer geregelt werden kann, ist bislang noch nicht höchstrichterlich entschieden. Da jedoch auch die Betriebsparteien an Recht und Billigkeit gebunden sind, wird eine verdachtsunabhängige Corona-Testpflicht derzeit voraussichtlich nur dann wirksam vereinbart werden können, wenn auf anderem Wege keine hinreichenden Schutzmaßnahmen getroffen werden können.

Was passiert, wenn Arbeitgeber gegen die Pflicht zum Corona-Testangebot verstoßen?

Die Neuregelung der SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung sieht derzeit keine Bußgelder bei Verstößen des Arbeitgebers gegen die Pflicht zur Unterbreitung von Corona-Testangeboten vor. Ein Bußgeld kommt jedoch in Betracht, wenn der Arbeitgeber einer im Einzelfall behördlich angeordneten Angebotspflicht nicht nachkommt oder ein erforderliches Hygienekonzept nicht vorlegen kann. Die vorsätzliche Verletzung der Angebotspflicht kann bei einer Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit eines Beschäftigten zudem eine Straftat nach § 26 Nr. 2 ArbSchG darstellen.

Eine fehlerhafte bzw. unterlassene Umsetzung von gesetzlichen bzw. untergesetzlichen Arbeitsschutzpflichten oder Arbeitsstandards kann außerdem dafür sprechen, dass der Arbeitgeber seine Pflicht zur Vornahme derjenigen Maßnahmen, die zum Schutze der Gesundheit der Arbeitnehmer erforderlich sind (vgl. §§ 3 bis 5 Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG)), schuldhaft verletzt hat.

Im Übrigen macht sich der Arbeitgeber durch das Nichtangebot unter Umständen schadensersatzpflichtig.

Was passiert, wenn Arbeitnehmer sich weigern, einen Corona-Test durchzuführen?

Weigert sich ein Arbeitnehmer, einen Corona-Test durchzuführen oder ein entsprechendes Negativattest vorzulegen, kommen allenfalls arbeitsrechtliche Maßnahmen in Betracht. Solche Maßnahmen setzen voraus, dass der Test zuvor wirksam angeordnet wurde. Dies wird derzeit nur bei einer entsprechenden gesetzlichen Testpflicht oder einem konkreten Verdacht einer Infektion der Fall sein (s.o.). In diesem Fall kann der Arbeitgeber dem betreffenden Arbeitnehmer den Zutritt zum Unternehmen mit der Folge verweigern, dass dieser seinen Anspruch auf Lohnzahlung verliert, sofern keine Möglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistungen im Home-Office besteht.

Neue Home-Office Pflicht

In welchem Umfang müssen Arbeitgeber ihren Arbeitnehmern Home-Office anbieten?

Arbeitgeber müssen ihren Beschäftigten im Falle von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anbieten, diese Tätigkeiten von zu Hause aus zu erbringen, wenn keine zwingenden betrieblichen Gründe entgegenstehen. Voraussetzung ist dabei, dass die räumlichen und technischen Voraussetzungen in der Wohnung der Beschäftigten gegeben sind und dass zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten eine Vereinbarung bezüglich Home-Office getroffen wurde.

Zwingende betriebliche Gründe, die einer Home-Office-Tätigkeit (zumindest vorübergehend) entgegenstehen, können insbesondere sein: Bearbeitung und Verteilung der eingehenden Post bzw. des Wareneingangs und -ausgangs, Bearbeitung von besonders vertraulichen Dokumenten, die dem Geheimnisschutz unterliegen, zwingend erforderlicher Kunden- und Mitarbeiterkontakt, klassische Assistenz- und Vorzimmertätigkeiten, Wartungs- und Reparaturtätigkeiten, IT-Service, Hausmeister- und Fahrdienste, Not- und Bereitschaftsdienste, einschränkende technische Faktoren etc.

Sind Arbeitnehmer verpflichtet, im Home-Office tätig zu werden?

Grundsätzlich ja – Bisher waren Arbeitnehmer nicht verpflichtet, das Home-Office Angebot ihres Arbeitgebers anzunehmen. Dies ändert der neue § 28b Abs. 7 Satz 2 Infektionsschutzgesetz (IfSG). Danach sind Beschäftigte seit dem 23.04.2021 verpflichtet, das Home-Office Angebot ihres Arbeitgebers anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen.

An die entgegenstehenden Gründe werden allerdings keine hohen Anforderungen gestellt, so dass die Neuregelung der Sache nach eher einen Aufruf an die Arbeitnehmer zum Tätigwerden im Home-Office darstellt. Entgegenstehende Gründe können insbesondere räumliche Enge, Störungen durch Dritte oder eine unzureichende technische Ausstattung sein. Nach der Gesetzesbegründung reicht eine auf Verlangen des Arbeitgebers erfolgte Mitteilung des Beschäftigten aus, dass ihm das Arbeiten von zu Hause nicht möglich ist.

Wann tritt die Home-Office Pflicht in Kraft und wie lang gilt sie?

Die Verschärfung der Home-Office Pflicht trat am 23.04.2021 in Kraft und gilt derzeit bis zum 30.06.2021. Auch insofern ist eine kurzfristig abweichende Regelung nicht unwahrscheinlich.

Was passiert, wenn Arbeitgeber gegen die Pflicht zum Angebot von Home-Office verstoßen?

Die Neuregelung des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) sieht derzeit keine Strafen und Bußgelder bei Verstößen des Arbeitgebers gegen die Pflicht zum Angebot der Erbringung der Arbeitsleistung im Home-Office vor. Ein Bußgeld kommt jedoch in Betracht, wenn der Arbeitgeber einer im Einzelfall behördlich angeordneten Angebotspflicht nicht nachkommt oder ein erforderliches Hygienekonzept nicht vorlegen kann.

Eine fehlerhafte bzw. unterlassene Umsetzung von gesetzlichen Arbeitsschutzvorgaben oder Arbeitsstandards kann außerdem dafür sprechen, dass der Arbeitgeber seine Pflicht zur Vornahme derjenigen Maßnahmen, die zum Schutze der Gesundheit der Arbeitnehmer erforderlich sind (vgl. §§ 3 bis 5 Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG)), schuldhaft verletzt hat.

Im Übrigen macht sich der Arbeitgeber durch das Nichtangebot unter Umständen schadensersatzpflichtig.

Ein subjektives Klagerecht des Arbeitnehmers auf Gewährung von Home-Office soll nach der amtlichen Begründung zur SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung nicht bestehen.

Was passiert, wenn Arbeitnehmer das Home-Office-Angebot nicht annehmen?

Arbeitnehmer können das Angebot des Arbeitgebers zum Home-Office ablehnen, soweit ihrerseits Gründe entgegenstehen. An diese entgegenstehenden Gründe werden keine hohen Anforderungen gestellt. Bei Vorliegen solcher Gründe können Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer daher nicht zwingen, im Home-Office zu arbeiten.

Nur sofern und soweit keine Gründe entgegenstehen, können bei einer Weigerung der Arbeitnehmer arbeitsrechtliche Maßnahmen oder Sanktionen in Betracht kommen. Solche Maßnahmen setzen voraus, dass der Arbeitnehmer das Angebt ohne berechtigten Grund ablehnt. In diesem Fall muss der Arbeitgeber dem betreffenden Arbeitnehmer den Zutritt zum Betrieb mit der Folge verweigern können, dass dieser seinen Anspruch auf Lohnzahlung verliert, wenn er anschließend tatsächlich keine Arbeitsleistung von zu Hause erbringt.

Fazit

Arbeitgeber sind gehalten, ihre bestehenden Schutz- und Hygienekonzepte an die neuen Vorgaben anzupassen und die erforderlichen Test- und Home-Office-Angebote zu unterbreiten. Bei dieser Gelegenheit sollte erneut überprüft werden, welche Arbeitnehmer zwingend vor Ort im Betrieb tätig sein müssen. Zur Vermeidung von Haftung ist auf eine ordnungsgemäße und nachvollziehbare Dokumentation zu achten. Die Beteiligung einer bestehenden Personalvertretung ist zu prüfen.

Wie gewohnt halten wir Sie an dieser Stelle über die aktuellen rechtlichen Entwicklungen unterrichtet.

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