BGH: Leiharbeitnehmer sind für die Besetzung des Aufsichtsrats mitzuzählen

Der für das Gesellschaftsrecht zuständige II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) hat am 20.08.2019 die Begründung eines Beschlusses vom 25.06.2019 veröffentlicht (Az. II ZB 21/18). Danach sind bei der Ermittlung des Schwellenwerts für einen paritätisch besetzten Aufsichtsrat auch Leiharbeitnehmer mitzuzählen, wenn das Unternehmen solche dauerhaft einsetzt.

Entscheidung

Beschäftigt eine Kapitalgesellschaft in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer, so muss sie diese nach dem Mitbestimmungsgesetz (MitbestG) paritätisch bei der Zusammensetzung des Aufsichtsrats beteiligen, d.h. der Aufsichtsrat ist zur Hälfte mit Vertretern des Arbeitgebers und zur Hälfte mit Arbeitnehmern zu besetzen. Bei kleineren Kapitalgesellschaften (mehr als 500 aber nicht mehr als 2000 Arbeitnehmer) ist der Aufsichtsrat dagegen nach dem Drittelbeteiligungsgesetz nur zu einem Drittel mit Arbeitnehmern zu besetzen.

Der BGH hat nun entschieden, dass bei der Ermittlung der Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer auch Leiharbeitnehmer mitzuzählen sind, sofern das Unternehmen solche dauerhaft einsetzt.

In dem vom BGH entschiedenen Fall forderte der Gesamtbetriebsrat einer GmbH, den Aufsichtsrat paritätisch zu besetzen. Die Gesellschaft beschäftigt überwiegend fest angestellte Arbeitnehmer, jedoch besteht etwa ein Drittel der Belegschaft aus Leiharbeitnehmern – je nach Auftragslage. Der Gesamtbetriebsrat vertrat die Ansicht, dass der Aufsichtsrat paritätisch zu besetzen sei, da bei Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer die Grenze von 2000 Beschäftigten überschritten werde. Im Zeitraum von Januar 2017 bis März 2018 hatte die Gesamtzahl aller Beschäftigten im Durchschnitt stets über 2000 betragen – allerdings nur unter Berücksichtigung sämtlicher Leiharbeitnehmer. Bei Berücksichtigung nur der fest angestellten Arbeitnehmer und solcher Leiharbeitnehmer, deren tatsächliche oder prognostizierte Beschäftigungsdauer mehr als sechs Monate betrug, lag sie dagegen stets unter 2000.

Nach dem Beschluss des BGH sind als Arbeitnehmer im Sinne des MitbestG neben den fest Angestellten auch Leiharbeitnehmer im Sinne der Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) grundsätzlich zu qualifizieren. Dies gitl allerdings nur dann, wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteigt. Diese Mindesteinsatzdauer ist – so der BGH – nicht arbeitnehmer-, sondern arbeitsplatzbezogen zu bestimmen. Abzustellen ist daher nicht darauf, dass der jeweilige Leiharbeitnehmer bei dem betreffenden Unternehmen mehr als sechs Monate eingesetzt wird. Maßgeblich ist vielmehr, wie viele Arbeitsplätze in dem Unternehmen regelmäßig über die Dauer von sechs Monaten hinaus besetzt sind, auch wenn auf diesen wechselnde Leiharbeitnehmer eingesetzt werden. Dabei ist auch unerheblich, auf welchem konkreten Arbeitsplatz die Leiharbeitnehmer in dieser Zeit eingesetzt werden. Entscheidend ist nach Ansicht des BGH vielmehr, ob der Einsatz von Leiharbeitnehmern als solcher so dauerhaft erfolgt, dass er für die ständige Größe des Unternehmens ebenso prägend ist wie ein Stammarbeitsplatz.

Anhaltpunkte dafür, dass der Einsatz von Leiharbeitnehmern bei dem beklagten Unternehmen  lediglich auf einem ungewöhnlichen, auf einer Ausnahmesituation beruhenden Bedarf an Arbeitnehmern beruhte, hat der BGH nicht gesehen.

Hintergrund

Hintergrund der Entscheidung ist die durch die Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zum 01.04.2017 neu aufgenommene Regelung des § 14 Abs. 2 S. 5 und S. 6 AÜG, wonach Leiharbeitnehmer u.a. bei der Ermittlung der Zahl der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz auch im Entleihbetrieb zu berücksichtigen sind.

Anders als das AÜG, das für die Ermittlung der Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten auf die Überlassung des einzelnen Arbeitnehmers abstellt, legt der BGH seiner Entscheidung eine arbeitsplatzbezogene Betrachtung zugrunde.

Dies ist konsequent, weil es für die Frage der Besetzung des Aufsichtsrats auf die Größe des Unternehmens und damit auf die Zahl der – dauerhaft – besetzten Arbeitsplätze ankommt und nicht wie bei der Regelung zur Höchstüberlassungsdauer nach dem AÜG auf den Schutz des einzelnen Leiharbeitnehmers.

Aufgrund der Regelung in § 14 Abs. 2 S. 5 AÜG lässt sich die Entscheidung auch auf die Ermittlung der Schwellenwerte u.a. des Drittelbeteiligungsgesetzes übertragen.