SARS-CoV-2-Impfverweigerer stellen vor allem für Krankenhausbetreiber vor ein erhebliches Problem: Auf der einen Seite sind sie gemäß § 23 Abs. 3 S. 1 IfSG verpflichtet, jedenfalls in der medizinischen Pflege und Versorgung sog. vulnerabler Gruppen lediglich SARS-CoV-2-geimpfte Arbeitnehmer einzusetzen. Auf der anderen Seite besteht derzeit keine Handhabe, die Arbeitnehmer zur SARS-CoV-2-Impfung zu zwingen – es kann nur versucht werden, die Impfbereitschaft durch Aufklärung und Schaffung von Anreizen zu erhöhen.
Kann ein SARS-CoV-2 Impfverweigerer wegen der den Krankenhausbetreiber treffenden Schutzplichten nicht mehr für patientennahe Tätigkeiten eingesetzt werden, entfällt personenbedingt eine Beschäftigungsmöglichkeit in diesem Bereich. Der Arbeitgeber kann hierauf – jeweils unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit – mit folgenden „üblichen“ arbeitsrechtlichen Mitteln reagieren:
- Versetzung durch Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts in einen risikopatientenfernen, bestenfalls vollständig patientenfernen Bereich.
- Scheidet die Zuweisung eines Arbeitsplatzes in einem (risiko)patientenfernen Bereich aufgrund entsprechender Beschränkung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts aus: Versetzung durch Ausspruch einer personenbedingten Änderungskündigung in einen risikopatientenfernen, bestenfalls vollständig patientenfernen Bereich.
- Ist eine Versetzung nicht möglich bzw. nicht zumutbar (z.B. weil alle potentiellen Einsatzmöglichkeiten mit Risiko-Patientenkontakt verbunden sind): Ausspruch einer personenbedingten Kündigung, wobei das Vorliegen der Wirksamkeitsvoraussetzungen einer solchen Kündigung selbstverständlich jeweils im Einzelfall zu prüfen ist.
In den Medien wurde auch die unbezahlte Freistellung von SARS-CoV-2-Impfverweigerern diskutiert, zum Teil sogar empfohlen. Diese dürfte in den meisten Fällen allerdings nicht rechtmäßig sein, da die Arbeitnehmer einen Beschäftigungsanspruch haben und auch bei einer einseitigen Freistellung im Regelfall ihren Vergütungsanspruch behalten.
Da die Krankenhausbetreiber aufgrund des derzeitigen Personalnotstands auf ihr Personal dringend angewiesen sind, werden die vorstehenden Handlungsoptionen in der Praxis zwar häufig höchst unerwünscht, im Einzelfall aber – leider – unumgänglich sein.
Bei weiteren Fragen zum Thema steht Ihnen das Arbeitsrechts-Team von ZIRNGIBL immer zur Verfügung.
Dr. Barbara Putzhammer
Rechtsanwältin / Partnerin
Fachanwältin für Arbeitsrecht
